Antonio Gramsci |
Es una opinión muy difundida, o mejor es una opinión considerada
realista e inteligente, aquella según la cual las leyes deben estar precedidas
por las costumbres, que la ley es eficaz sólo en cuanto sanciona las costumbres.
Esta opinión va contra la verdadera historia del desarrollo del derecho, que
demandó siempre una lucha para afirmarse y que en realidad es una lucha por la
creación de una nueva costumbre.
En la opinión citada existe un residuo muy evidente de
moralismo extraño a la política. Se supone que el derecho es la expresión
integral de la sociedad, lo cual es falso. Expresiones más auténticas de la
sociedad son en cambio aquellas reglas prácticas de conducta que los juristas
llaman "jurídicamente indiferentes" y cuyo ámbito cambia con el andar
de los tiempos y con la extensión de la intervención estatal en la vida de los
ciudadanos. El derecho no expresa toda la
sociedad (para la cual los violadores del derecho serían seres antisociales por naturaleza o disminuidos psíquicos), sino la clase dirigente, que "impone" a toda la sociedad las normas de conducta que están más ligadas a su razón de ser y a su desarrollo. La función máxima del derecho es la de presuponer que todos los ciudadanos deben aceptar libremente el conformismo por él señalado, en cuanto todos pueden transformarse en elementos de la clase dirigente. En el derecho moderno, por lo tanto, está implícita la utopía democrática del siglo XVIII.
sociedad (para la cual los violadores del derecho serían seres antisociales por naturaleza o disminuidos psíquicos), sino la clase dirigente, que "impone" a toda la sociedad las normas de conducta que están más ligadas a su razón de ser y a su desarrollo. La función máxima del derecho es la de presuponer que todos los ciudadanos deben aceptar libremente el conformismo por él señalado, en cuanto todos pueden transformarse en elementos de la clase dirigente. En el derecho moderno, por lo tanto, está implícita la utopía democrática del siglo XVIII.
Sin embargo, existe algo de verdad en la opinión de que la
costumbre debe preceder al derecho. En efecto, en las revoluciones contra los
Estados absolutos existían ya como costumbres y como aspiraciones una gran
parte de lo que luego se transforma en derecho obligatorio. Con el nacimiento y
el desarrollo de las desigualdades, el carácter obligatorio del derecho fue
creciendo, así como creció el ámbito de la intervención estatal y del
obligacionismo jurídico. Pero en esta segunda fase, aún afirmando que el
conformismo debe ser libre y espontáneo, se trata de otra cosa muy diferente:
se trata de reprimir y sofocar un derecho naciente y no de conformar.
El tema entra en otro más general, que es el de las diversas
posiciones que ocuparon las clases subalternas antes de convertirse en
dominantes. Ciertas clases subalternas, a diferencia de otras, deben tener un
largo período de intervención jurídica rigurosa y luego atenuada. Existe
diversidad también en los modos: en ciertas clases el fenómeno de expansión no
cesa jamás, hasta la absorción completa de la sociedad; en otras, al primer
período de expansión sucede un periodo de represión. Este carácter educativo,
creador, formativo del derecho, no fue suficientemente puesto de relieve por
ciertas corrientes intelectuales: se trata de un residuo de espontaneismo, de
racionalismo abstracto que se basa en un concepto optimista "in
abstractum" y fácil de la "naturaleza humana". A estas
corrientes se les plantea otro problema: el de saber cuál debe ser el órgano
legislativo "en sentido amplio", es decir, la necesidad de llevar las
discusiones legislativas a todos los organismos de masa. Una transformación
orgánica del concepto de referéndum, manteniendo, sin embargo, el gobierno la
función de última instancia legislativa.
