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| Jurgen Habermas @ Terje Nicolaisen |
Resumen: El lugar de la Justicia Constitucional dentro del
debate del Estado democrático es un tema que Habermas aborda, por una parte,
criticando el contenido del parámetro de constitucionalidad que los tribunales
constitucionales emplean, pero, al mismo tiempo, revitalizando el rol de estos
tribunales como protectores de una política deliberativa que garantice una
convivencia democrática.
1. Introducción
El libro Facticidad y Validez es, sin lugar a dudas, la gran
aportación que el filósofo alemán Jürgen Habermas ha hecho a la teoría
jurídica. En él, ha pretendido revisar los postulados que tanto la filosofía
del derecho como la teoría del Estado han construido a lo largo de varios
siglos, para así adecuarlos a los presupuestos de la propuesta teórica que ha
desarrollado durante su vida académica. Especial interés para todo
constitucionalista despierta el capítulo VI, donde este autor se sumerge en el
viejo y perenne problema de la objeción democrática a la jurisdicción
constitucional 1 .
El objeto de las
presentes notas será reconstruir y exponer el razonamiento de Habermas sobre el
tema de la jurisdicción constitucional, intentando mostrar algunas paradojas y
proporcionando algunas claves que permitan identificar o reconocer, en otras
obras de su producción científica, los supuestos o tesis a partir de los cuales
se construye su posición frente a este tópico.
Adelantando lo que más abajo expondré, podría decirse que
las argumentaciones que realiza Habermas a propósito de la jurisdicción
constitucional se enmarcan en lo que llamaría una "crítica
revitalizadora" del papel de los tribunales constitucionales. La dimensión
crítica denunciará los peligros que el uso de un erróneo parámetro de
constitucionalidad por estos tribunales provoca en una convivencia democrática;
la dimensión revitalizadora, por su parte, encargará a estos tribunales la
custodia de la política deliberativa, papel absolutamente protagónico en esa
misma convivencia.
2. La crítica. La
jurisprudencia de valores y el Tribunal Constitucional
El pensamiento de Habermas acerca de la jurisdicción
constitucional es, en gran medida, una reacción ante una situación específica
que ha tenido lugar en el Tribunal Constitucional alemán desde la década del 50
en la resolución de importantes casos concretos, y que ha revelado los excesos
que un "activismo judicial" puede ocasionar tanto en el equilibrio de
poderes, como en la idea de lo que entendemos por democracia 2 .
Este Tribunal ha
tratado de explicar y justificar el razonamiento con el cual ha decidido
algunos asuntos, señalando que en la Constitución alemana es posible encontrar
un verdadero "orden concreto de valores" 3 , orden que constituye un
elemento que debe ser considerado en la resolución de disputas jurídicas. En
este sentido, el Tribunal ha sostenido, en relación a los derechos
fundamentales, que ellos no sólo deben ser entendidos en su tradicional
configuración liberal como derechos de libertad ejercitables contra el poder
público, sino que también constituyen por sí mismos un "ordenamiento"
en tanto son soporte de validez de las demás normas del sistema. La visión
liberal de los derechos, que suponía una idea de prerrogativa de los sujetos titulares
de aquellos derechos a que el Estado no actúe en un determinado sentido, es
complementada ahora con la posibilidad de encontrar en la Constitución
obligaciones positivas que vengan a proteger y a hacer efectivos aquellos
valores presentes en la Carta Fundamental 4 . La Constitución, se argumenta, no
contiene un "orden neutral de valores" en donde puedan tener cabida
todos aquellos valores que coexisten en una sociedad plural. por el contrario,
la Constitución ha optado por erigir un orden objetivo de valores. Ese orden
objetivo de valores será el soporte y fundamento jurídico-constitucional de
todas las demás áreas del derecho –legislación, administración y judicatura–
como si de un verdadero "efecto de irradiación" se tratase 5 .
Esta forma de entender la Constitución debe situarse dentro
del contexto histórico que genera la catástrofe nazi, lleno de una natural
desconfianza hacia los instrumentos de control jurídico de la fracasada
República de Weimar. Ante este panorama, se desarrollará una tendencia
inevitable a neutralizar los postulados del positivismo jurídico a través de la
generación de "reglas abiertas" (valores o principios) que actúen
como parámetro de control frente a las desprestigiadas normas positivas 6 . Aquella
dignidad de la ley, tan presente con posterioridad a los eventos que siguen a
1789, comenzará irremediablemente a decaer. Este escenario vendrá a robustecer
las normas constitucionales y las dotará de un contenido obligatorio
inmediatamente aplicable a la resolución de todo tipo de problemas jurídicos.
Las construcciones teóricas acerca de la eficacia normativa de los principios
jurídicos comenzarán, así, a tener un inusitado éxito 7 .
El apoyo doctrinal de esta forma de entender la Constitución
será dado en la doctrina alemana principalmente por günter dürig 8 y otto
bachof 9 . Con este soporte, la justicia constitucional se aprovisionará de la
fuerza necesaria para utilizar este amplio parámetro compuesto por las normas
constitucionales (derechos fundamentales esencialmente), en tanto orden de
valores, para controlar con ellas las decisiones políticas dadas a través de
leyes.
Sin embargo, la crítica a la idea de la Constitución como
orden objetivo de valores no tardará en llegar, dando lugar a una disputa que
algunos han sintetizado en la díada "constitucionalismo versus
legalismo" 10 . Al interior de la tradición alemana, los críticos más
importantes han sido Ernst Forsthoff y Ernst-Wolfgang b öckenförde. El primero
ha criticado el modelo profusamente. Ha advertido, por ejemplo, la
desjuridificación que significaría dar cabida a este orden de valores (de
carácter típicamente espiritual) absolutamente ajeno a ideas como coherencia o
completitud propias de los sistemas jurídicos. Del mismo modo, la tarea interpretativa
se haría bastante discutible en un escenario donde aquello que debe
interpretarse es más bien un valor y no una norma jurídica. Con una solución de
este tipo, el prestigio mismo de la norma constitucional se iría perdiendo, al
mismo tiempo que se pierde su racionalidad. En definitiva, este "método
científico espiritual" de aplicación constitucional de una jerarquía de
los valores teñirá de inseguridad al derecho constitucional, "sumiendo a
la norma constitucional en la casuística" y transformando el estado de
derecho en un "estado judicial" 11 .
Böckenförde, por su parte, ha sostenido que aquel
posicionamiento de los valores como fundamento mismo del Derecho abre la puerta
al ingreso de las opiniones y valoraciones subjetivas de los operadores jurídicos,
en la tarea de definición del contenido material del derecho 12 . Centrar el
debate interpretativo en la perspectiva axiológica subjetiva del intérprete,
provoca la desconcertante situación de desproveer a la interpretación de toda
base racional, indispensable en contextos de fundamentación jurídica. La
argumentación que se basa en valores deviene en cierta forma irracional 13 y el
conocimiento y reconocimiento de estos valores en "emotivo e intuitivo,
sustrayéndose así de todo control, verificación o fundamentación racional"
(c Ru z, 2005, p. 70). Con un escenario como este, se consolida rápidamente un
"totalitarismo constitucional": estimando el tribunal constitucional
tanto la existencia en la Constitución de un orden de valores con vigencia universal
como la irradiación (de validez) de éste a todo el ordenamiento jurídico, ella
se transforma en una carta que "sanciona unas determinadas convicciones
político-éticas, atribuyéndoles una validez jurídica universal, y discrimina a
las que se oponen a aquéllas". "La Constitución no garantiza ya la
libertad de una forma incondicionada a través de una delimitación
jurídico-formal, sino sólo la que cabe dentro del sistema de valores reconocido
por ella: quien se sitúa fuera de este sistema de valores, positivado entre
otros en la cláusula de intangibilidad (art. 79, III en relación con el art. 20
LF), deja de tener derecho a la libertad política (art. 2, I y II, art. 18LF)
(Böckenförde, 2000, p. 41).
Dentro de esta disputa y precisamente situándose del mismo
lado que los críticos como Forsthoff o b öckenförde, aparecen las aportaciones
de Habermas. A juicio del filósofo de Frankfurt, lo reprobable de la manera en
que el tribunal constitucional alemán ha resuelto estos casos no radica sólo en
los efectos que este tipo de jurisprudencia genera en la estructura normal de
lo que se entiende por Estado de Derecho, sino que también en el error de
asimilar los principios jurídicos a los valores. Los principios jurídicos,
indica Habermas, son verdaderas reglas jurídicas en tanto que obligan a
practicar un comportamiento determinado. Los valores, en cambio, expresan una
elección realizada por una colectividad en orden a preferir determinados bienes
en un momento histórico específico.
Debido a esta diferencia, una decisión que tome en
consideración un principio es diversa de aquella que considere un valor. Una
decisión basada en principios decidirá qué es obligatorio hacer, mientras que
con una decisión del segundo tipo se resolverá qué comportamiento es mejor y más
recomendable 14 .
La resolución de un caso concreto mediante un valor, esto
es, considerando aquel comportamiento que debió haberse adoptado por ser
recomendable o mejor, sólo podría realizarse si entendemos que esos valores
poseen una validez universal. pero esto no puede ser defendido dentro de la
lógica habermasiana, que reflexiona sobre el mundo desde una perspectiva
completamente posmetafísica. ¿Y qué quiere decir esto? Habermas se enfrenta a
las tradiciones metafísicas que pretenden reconducir las explicaciones acerca
de la razón, de lo bueno, o lo correcto, a principios originarios que son
tenidos como "fundamentación última", que tienen un carácter
objetivo, es decir, que representan una verdad absoluta para todos. Habermas,
en cambio, pretende superar esta perspectiva por medio de la idea de una
"ética discursiva", en la cual "una norma únicamente puede
aspirar a tener validez cuando todas las personas a las que afecta consiguen
ponerse de acuerdo en cuanto participantes de un discurso práctico (o pueden
ponerse de acuerdo) en que dicha norma es válida" (Habermas, 1991, p. 86).
Habermas desecha, así, toda suerte de a priori metafísicos, "de modo tal
que tanto el punto de partida como el de llegada sean inmanentes a la praxis
humana" (Velasco2003, p. 54). Las normas o deberes se encontraran, así,
justificadas por medio de argumentos. "deber hacer algo" implica para
Habermas "tener razones para hacer algo" 15 .
Así las cosas, una teoría posmetafísica de los valores
enfatiza la relativización que éstos poseen cuando adoptan la forma de reglas
morales. Estas variarán dependiendo de los individuos que las defienden, los
lugares geográficos en que éstas aparecen, o las diferencias que presentan en
momentos temporales diversos. Una validez universal de estas normas morales,
entonces, sólo podrá ser predicada procedimentalmente, es decir, cuando se han
respetado las reglas del diálogo y del discurso de manera que garantizan un
acabado desarrollo de los procesos racionales 16 .
De esta manera, cuando en un caso concreto el tribunal
pretende realizar el contraste con aquel específico "orden de
valores" al que nos hemos referido, lo que hace, en realidad, es un
cálculo de costo-beneficio para el cual el tribunal no se encuentra capacitado
17 . Su tarea debe restringirse a encontrar la norma que resulta ser
"adecuada" para la resolución del caso concreto, entendiendo por
adecuación la "validez de un juicio singular deducido a partir de una
norma válida, que es el que ‘satura’ a la norma correspondiente" (Habermas,
2001a), p. 334). de esta forma, sostiene Habermas, "[u]na aplicación del
derecho orientada por principios ha de entenderse acerca de qué pretensión o
qué acción son de recibo en un conflicto dado, y no acerca del mejor
equilibramiento de bienes o de la mejor relación de jerarquía entre
valores" (Habermas, 2001a), p. 334).
Esta idea de adecuación de la norma jurídica o principio
interpretado al caso en que ha de aplicarse, la toma Habermas del pensamiento
de Klaus günther. Este autor ha tratado de explicar el objeto del fenómeno
interpretativo de las normas jurídicas aplicables a una determinada situación,
señalando que la interpretación pretende "justificar de tal suerte la
primacía de esa norma como la única pertinente o adecuada, que no se viole el
ideal de un sistema coherente de normas válidas" (Habermas, 1996, p. 84).
La problemática del asunto acerca de la aplicación de las normas se trasladará,
entonces, a la idea de coherencia del sistema en que aquellas normas existen 18
.
Así las cosas, cuando se entienden los derechos
fundamentales como valores, estos ingresan a una discusión de
"preferibilidad" y no a una de obligatoriedad. de entenderse los
derechos fundamentales como valores, esto conduciría a la ponderación
discrecional o arbitraria de los valores en juego en el caso concreto. La
preferencia por uno de ellos no tendría ni podría tener una pretensión de
generalidad, toda vez que sería suficiente para calificar a dicha ponderación
como correcta el hecho que se encuentre justificada desde la perspectiva
subjetiva del juzgador 19 . El peligro de aplicar esta concepción de los
derechos fundamentales como valores, sostiene Habermas, es que los jueces harán
primar argumentos funcionalistas, sacrificando o por sobre de argumentos
normativos 20 .
3. La revitalización
de la jurisdicción constitucional
Las reflexiones habermasianas sobre la Justicia
constitucional son esencialmente críticas. Su descontento con su actual
configuración hace que incluso llegue a enunciar que la lógica de la división de
poderes sugiere "configurar autorreflexivamente al poder Legislativo al
igual que a la justicia, y dotarlo de la competencia de autocontrolar su propia
actividad". "El legislador –dice el filósofo– no dispone a su vez de
la competencia de comprobar si los tribunales en su negocio de aplicar el
derecho se han servido exactamente de las razones normativas que en su día
entraron a formar parte de la fundamentación presuntivamente racional de una
ley" (Habermas, 2001a), p. 314).
Las razones que pueden legitimar la concesión de una
competencia controladora a este tribunal, sin embargo, sólo pueden ser de
naturaleza "pragmática" o de "política jurídica": como en
los casos en que se violan las normas constitucionales, tanto el parlamento, como
el Ejecutivo aparecen como partes involucradas en el asunto, lo recomendable
parece ser sustraer de ellos el conocimiento de estas disputas y entregarlas a
un tribunal especializado 21 .
Partiendo de este esquema de atribución competencial al
tribunal constitucional en tanto tribunal especializado, y luego de la fuerte
crítica sobre la forma en que los tribunales constitucionales han aplicado la
jurisprudencia de valores, Habermas debe enfrentarse a la pregunta acerca de
cómo deben ejecutarse correctamente las competencias atribuidas al tribunal. Es
decir, cómo debe el tribunal observar (en ambos sentidos de la palabra) sus
competencias, o más bien, cómo debe éste autocomprenderse.
Habermas considera que una gran herramienta para evaluar que
el ejercicio de las competencias del Tribunal sea el correcto es la
diferenciación entre los discursos de fundamentación de las normas y los
discursos de aplicación de normas 22 . "Al Tribunal Constitucional las
razones legitimadoras que tiene que tomar de la Constitución le vienen dadas
desde la perspectiva de la aplicación del derecho, y no desde la perspectiva de
un legislador que ha de interpretar, desarrollar y dar forma al sistema de los
derechos al perseguir sus propias políticas" (Habermas, 2001a), p. 335).
En este discurso de aplicación de la Constitución será
fundamental la concepción que se tenga acerca de lo que debe entenderse por
Constitución. Y en este tema Habermas adopta –junto a Ely– una idea
procedimentalista de la Carta Fundamental. Lo que hace (y debe hacer) la
Constitución, sostiene, es fijar "los procedimientos políticos conforme a
los que los ciudadanos, ejercitando su derecho de autodeterminación, pueden
perseguir cooperativamente y con perspectivas de éxito el proyecto de
establecer formas justas de vida" 23 .
Más categórico es cuando afirma que "[s]ólo las
condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes aseguran la
legitimidad del derecho establecido" 24 . Habermas hace suya la crítica de
Ely en contra de esa especie de comprensión paternalista de la jurisdicción
constitucional, "que se nutre de una desconfianza, muy extendida entre los
juristas, contra la irracionalidad de un legislador dependiente de las luchas
de poder y de unas opiniones mayoritarias determinadas por las emociones y los
cambios de estados de ánimos" (Habermas, 2001a), p. 339).
En el fondo de la discusión se encuentran, entonces, dos
formas de entender la Constitución, y con ellas, dos maneras de comprender el
proceso político: la liberal y la republicana. mientras la forma liberal
entiende el proceso político como una contienda de preferencias que luchan por
obtener el poder, la forma republicana lo entiende principalmente como un proceso
de comunicación, razón y persuasión por el cual se deciden cosas de valor,
encaminadas a la búsqueda de un acuerdo acerca de una forma buena y justa de
vivir. Así, en medio del creciente pluralismo de valores e intereses, es
precisamente la existencia de aquel proceso de razón, comunicación y persuasión
el que legitima las decisiones institucionales. El desarrollo de este proceso,
o lo que es lo mismo, el cumplimiento de las condiciones procedimentales que
este proceso requiere para existir, son la clave para atribuir a las decisiones
un carácter democrático obteniendo así su legitimación 25 . Hay aquí entonces
una especie de "confianza republicana en la fuerza de los discursos
políticos" (Habermas, 2001a), p. 348). Sólo respetando estas condiciones los
ciudadanos ponen en práctica su derecho de autodeterminación política.
De estas consideraciones aparece el verdadero campo de
acción que debe tener el Tribunal Constitucional y la forma en que éste debe
comprender su propia existencia. El tribunal debe operar como custodio de que
el proceso de producción de normas se efectúe en las condiciones de una
política deliberativa 26 .
Sin embargo, nuevamente el campo de la discusión parece
trasladarse a qué se entiende por aquellas condiciones necesarias para una
política deliberativa, esto es, qué es aquello que debemos proteger en el
proceso discursivo deliberativo para que podamos asignarle a la decisión que
resulta de ese proceso la preciada legitimación.
Una opción sería entender que debe protegerse los canales
institucionalizados de discusión política, esto es, principalmente las
regulaciones de los procedimientos parlamentarios. Sin embargo, la opción
elegida por Habermas es mucho más ambiciosa. En efecto, el proceso discursivo
que debe ser protegido no es entendido por el filósofo como una mera ordenación
de los debates al interior de los órganos institucionalizados, sino que también
pretende añadir al discurso deliberativo un espacio mucho más amplio de la
discusión política.
Esta ampliación que postula Habermas ya había sido sostenida
por J.H. Ely al desarrollar su idea de una justicia constitucional entendida
principalmente como participation-oriented y como representation-reinforcing 27
. La Corte Suprema (como juez de la constitucionalidad) debe, según esta
visión, mantener abiertos los canales para los cambios políticos y corregir
aquellas injustas discriminaciones contra grupos minoritarios 28 .
Es este espacio de protección defendido por Ely el que
Habermas se encarga de precisar, y de cierta forma ampliar, cuando indica que
también debe protegerse "tanto el espacio de la opinión pública política
como el contexto cultural de éste y su base social" (Habermas 2001a), p.
348). perfilando esta idea, Habermas estima que son dos los grandes ámbitos de
protección de la política deliberativa en los que el Tribunal Constitucional
debe colocar su atención:
i) Un primer ámbito consiste en la inclusión, en el proceso
político, de aquellos grupos sociales que han estado ausentes hasta ahora de
él. Este ámbito de protección ya había sido considerado por Ely en su modelo de
democracia procedimental 29 y gran parte de su teorización se debió a la
herencia dejada por la Corte Suprema norteamericana en el asunto U.S. v.
Carolene Products Co. de 1938. dicha sentencia, luego de afirmar la idea de una
suerte de "deferencia judicial" por parte de la Corte para con el
legislativo (tras largo tiempo de activismo judicial exacerbado), deja entrever
los casos en los cuales esa deferencia no procede y en los que la intensidad
del control debe ser mucho más fuerte, precisamente porque lo que se está
protegiendo son las bases mismas de la legitimidad de las decisiones
democráticas 30 .
El derecho aborda cuestiones ético-políticas, y, en cuanto
tal, afecta a las formas mismas de vivir de aquellos que se ven necesariamente
alcanzados por los efectos normativos de esas decisiones. Los ordenamientos
jurídicos están siempre "impregnados éticamente" toda vez que
"interpretan en cada caso de modo diferente el contenido universalista de
los mismos principios constitucionales, es decir, lo hacen en el contexto de
las experiencias de una historia nacional y a la luz de una tradición, cultura
y la forma de vida históricamente dominante" (Habermas, 2004, p. 124) 31 .
En este escenario de "éticas juridificadas" pueden
percibirse ciertos grupos minoritarios aplastados por la autocomprensión que la
mayoría hace de sí como representante de una comunidad republicana. El Tribunal
Constitucional debe, entonces, luchar precisamente contra esta
pseudorepresentación. Aquella mayoría "[e]n tanto que parte, ya no debe
aparentar la fachada del todo" (Habermas, 2004, p. 126). Al final, sólo un
autoentendimiento colectivo podrá hacer tomar conciencia de la misma
pertenencia al grupo social, constituyendo éste un gran motivo "para la
superación del egocentrismo y del autointerés". Ello llevará a entender
que "la exclusión y represión de algunos tiene por consecuencia el
extrañamiento de todos", y a que pueda percibirse una especie de
"causalidad del destino" que "hace sentir a cada cual como dolor
el aislamiento respecto de un contexto común de comunicación..."
(Habermas, 2001a), p. 355).
La forma específica en que debe protegerse a las minorías ha
sido parte de una interesante discusión entre Charles Taylor y Jürgen Habermas
32 . mientras Taylor postula un reconocimiento diferenciado de cada una de las
culturas minoritarias, Habermas aboga por un reconocimiento de los individuos
que pertenecen a esos grupos. El objetivo de Habermas es "mostrar que no
resulta necesario establecer derechos colectivos para asegurar las pretensiones
de reconocimiento de las identidades colectivas y las demandas de igualdad
formuladas por las minorías culturales" (Velasco, 2000, p. 204). Las
garantías individuales al interior de una democracia deliberativa y
participativa bastarían para este efecto.
ii) Un segundo ámbito de protección es la custodia del
proceso deliberativo frente al influjo de grupos de intereses "que logran
imponer sus objetivos privados sobre el aparato estatal a costa de los
intereses generales" (Habermas, 2001a), p. 349). Esta es la defensa del
Estado contra las llamadas "facciones", que viene sosteniéndose,
desde la perspectiva constitucional, desde la ya antigua disputa entre federalistas
y antifederalistas 33 .
La democracia deliberativa debe ser protegida contra
aquellos grupos que se hacen de la agenda legislativa o administrativa
imponiendo sus particulares condiciones dando lugar a una verdadera
"captura del Estado" (o "captura del regulador") 34 , toda
vez que, si falta esta protección, el ente que goza de las potestades
normativas pasa a ser un mero instrumento de los grupos con poder fáctico.
Una decisión alcanzada por las instituciones democráticas no
representaría verdaderamente la existencia de un consenso razonado cuando este
tipo de grupos obtiene una decisión en su favor debido a la presión que
ejercen. El ideal regulativo 35 de "situación ideal de habla", que
Habermas desarrolla con fuerza en su teoría comunicativa, juega un papel esencial
en su rechazo a este tipo de intervenciones. para el filósofo, esta situación
ideal de habla sirve como medida para enjuiciar las decisiones que reclaman
para sí una presunción de racionalidad, es decir, el hecho de haberse tomado
una decisión en condiciones que avalan que el consenso llevado a cabo para
adoptarlas ha sido racional 36 . precisamente, uno de los elementos de este
ideal regulativo es la existencia de igualdad entre aquellos que pretenden
llegar al consenso y defienden sus argumentos en la contienda discursiva. Las
partes en el discurso deben tener igualdad de oportunidades y no puede haber
coacción de una parte para con la otra. Debe haber entonces una relación
simétrica entre ellos 37 . La única coacción posible es la coacción sin
coacciones del mejor argumento 38 .
Las presiones que estos grupos ejercen, tanto en el debate
legislativo como en la creación misma de opciones sociales que se realizan en
el debate democrático, alteran esta presunción de racionalidad de la decisión
que finalmente se adopta, deteriorando así las condiciones de una política
deliberativa. El tribunal constitucional tiene entonces, dentro de la lógica
habermasiana, el rol preciso de proteger esta simetría.
4. Conclusiones
El trabajo de Habermas sobre la justicia constitucional
devela, al final, una interesante paradoja. La crítica desarrollada por el
filósofo de Frankfurt a la labor que llevan a cabo los tribunales
constitucionales es fuerte, concisa y gobierna gran parte de sus conclusiones.
Este tipo de tribunales, argumenta, no pueden convertirse en críticos que
revisen la ideología que hay detrás de las decisiones del poder Legislativo. Y
ello por una razón que, de cierta forma, sintetiza sus postulados: la
legitimidad de las decisiones adoptadas de forma democrática no emana
propiamente de la convergencia de determinados contenidos éticos en ellas, sino
más bien del hecho de ser la expresión de procesos comunicativos que generan
una deliberación en donde triunfan los mejores argumentos.
Sin embargo, al mismo tiempo, la nueva posición que Habermas
le asigna a los tribunales constitucionales dentro del juego democrático es
absolutamente protagónica. Incluso sostiene que la manera en que estos
tribunales deben ejercer sus competencias de judicial review no debe estar atada
a una actitud de self-restraint del tribunal (por medio del cual se aboga por
un Tribunal Constitucional que se auto-restrinja en la revisión de la
constitucionalidad de las leyes, guardando así cierta deferencia para con el
legislador), sino que, más bien, deben ejercerlas dentro de una idea de un
pleno activismo judicial, pero –y esto es lo más importante, como lo hemos
visto más arriba– sólo en tanto defensor de las condiciones necesarias para un
debate discursivo o, más bien, como garante de una política deliberativa.
Dentro de esa esfera de custodia, sus competencias no poseen límites.
Restricciones y ampliaciones revelan, en realidad, un choque
de fundamentaciones. Se restringe para proteger la deliberación democrática. Se
amplía para posibilitar el rule of law . La paradoja es, entonces, evidente:
confiar en la soberanía nacional, por un lado, o resguardar los derechos
fundamentales, por otro.
La colisión de estas argumentaciones se puede ver mucho más
claramente cuando el tribunal, excediendo sus facultades, ejerce un control de
la fundamentación de las leyes, o cuando, dentro de labor interpretativa,
asigna contenido a los derechos fundamentales en tanto límites al poder. Este
choque se aprecia incluso cuando el tribunal se limita a proteger el cumplimiento
de las condiciones de una política deliberativa, tal como sugiere el modelo de
Habermas. En todos estos casos, queda al descubierto la colisión entre el
principio de soberanía nacional, que reclama un completo autogobierno de las
mayorías 39 , y los derechos fundamentales, que vienen a restringir esa misma
soberanía en la forma de límites materiales o límites procedimentales. La
legitimación democrática de las decisiones soberanas, que imponen un respeto
total a las reglas adoptadas por los parlamentos, y las limitaciones que se le
imponen a esa misma soberanía en la forma de derechos fundamentales,
representan, así, dos tesis difícilmente conciliables.
Este dilema es, sin embargo, abordado por Habermas en
diversos escritos. En ellos pretende realizar la titánica tarea de resolver la
disyuntiva del conflicto entre rule of law y democracia. Sus resultados, aunque
cuestionables, son siempre interesantes. para Habermas, tal disyuntiva es
totalmente superable. En verdad, ambas nociones no son ideas sucesivas sino
cooriginarias y no pueden entenderse la una sin la otra 40 .
La teoría del discurso defendida por Habermas supone, del
mismo modo que las teorías contractualistas, un punto de partida, cual es el
ingreso voluntario de un número de personas en la tarea de elaborar una
constitución 41 . Esta idea de voluntariedad genera la igualdad original de los
participantes, cuyos "si" o "no" valen lo mismo. Cuando los
intervinientes tienen claro que quieren llevar a cabo su proyecto
constitucional a través del derecho "deben crear un orden legal que prevea
para cada futuro miembro de la sociedad la posición de titular de derechos
subjetivos" (Habermas, 2001b), pp. 452-453). Es necesario, entonces,
"que se establezca un status para posibles personas jurídicas, es decir,
para personas que como portadoras de derechos subjetivos pertenezcan a la
asociación voluntaria que representa la comunidad jurídica y puedan hacer valer
de forma efectiva sus demandas jurídicas; sin que se garantice la autonomía
privada no puede haber algo así como derecho positivo" (Habermas, 2001a),
p. 653).
A la futura producción de derechos, los individuos sólo
podrán concurrir en su calidad de sujetos jurídicos. Una vez tales, y en
igualdad de condiciones, podrán concurrir a adoptar acuerdos, que, en tanto
racionales, resultarán legítimos.
Así las cosas, "[l]a buscada conexión interna entre
‘derechos del hombre’ y soberanía popular consiste, por tanto, en que la
exigencia de instituzionalizar jurídicamente la autolegislación sólo puede
cumplirse con ayuda de un código que a la vez implica el garantizar libertades
subjetivas de acción judicialmente accionables" (Habermas, 2001a), p. 653)
42 . Esta institucionalización, en tanto decisión de iguales decididos a
autorregularse, sólo podrá satisfacerse, sin embargo, por medio de un
procedimiento democrático que respete las reglas de una política deliberativa
43 . de esta forma, tanto soberanía popular como derechos fundamentales (y con
esto, rule of law) se presuponen recíprocamente. Ninguna prima, ni es origen de
la otra.
Notas
1 Letelier & Nicolini(2004), pp. 77 y ss.
2 Sobre este rol activo y creador de derecho véase también,
Habermas (1996), pp. 80 y sgtes.
3 Tal vez la sentencia que más refleja esta idea es la
pronunciada en el caso Lüth en 1958 (BverfG 7, 198). Sin embargo, con
anterioridad a ella ya se había perfilado esta idea en casos relativos a la
prohibición de partidos políticos Sozialistische Reichpartei en 1952 (BverfG 2,
1) y Kommunistische Partei Deutschlands en 1956 (BverfG 5, 85).
4 Sobre el particular véase Cruz (2005), pp. 9 y sgtes.
5 Ejemplo de esta irradiación (Ausstrahlungswirkung) puede
verse en BverfG 7, 198.
6 En cierta forma, esta generación de normas más abiertas
conlleva una decisión de mejorar el control que los jueces –con mayor prestigio
en este momento histórico– pueden hacer de los poderes directores (ejecutivo o
legislativo), a la sazón bastante disminuidos.
7 Según Robert Alexy será el artículo de Dworkin "The
model of Rules", publicado en 1967, el que marcará el comienzo de la
discusión más amplia sobre los principios jurídicos. Véase Alexy (2000), pp.
294-304. En el referido artículo, Dworkin criticará el positivismo jurídico de
Hart, su concepto de derecho, y denunciará la incapacidad de la regla de
reconocimiento de dar cabida a estos principios. Véase Dworkin(1967), pp. 14-46.
Este artículo fue luego incorporado como capítulo segundo en su obra "Los
derechos en serio". Véase Dworkin(1989), pp. 61-101.
8 principalmente en (1956) " der grundrechtsatz von der
menschenwürde. Entwurf eines
praktikablen Wertsystem der grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit
Art. 19 Abs. II des grundgesetzes", en Archiv für öffentlichen Rechts,
(81), pp. 117-157, posteriormente refundido en Maunz, Th. & Dürig, g.
(1991) Grundgesetz, München: Beck, p. 1.1.1.
9 Bachof
(1985).
10 Dais,
Jorgensen & Ehr-Soon Tay (1991).
11
Forsthoff (1973), pp. 224 y sgtes.
12
Böckenförde (1991), p. 82.
13 Böckenförde (1991), p. 84.
14 Habermas (2001a), p. 328.
15 Habermas (1991), p. 66. En el mismo sentido, véase
Habermas (2004), pp. 29 y sgtes.
16 "La legitimación de la moral y del derecho no
procedería entonces de los contenidos de las normas morales o jurídicas, sino
del procedimiento por el que han sido obtenidas: la racionalidad del
procedimiento ha de garantizar la validez de los resultados que se obtienen con
él". Velasco(2003), p. 64.
17 Esta idea se puede observar mucho mejor cuando se piensa
en la concurrencia de principios (o valores, según la idea bajo crítica)
contradictorios. desde cierta perspectiva podría afirmarse que en realidad
estos principios no es que obliguen a una conducta específica, sino que más
bien pueden aplicarse de manera más o menos flexible en cuanto su objeto es
"optimizar" un fin. Los principios son, en lenguaje de Alexy,
"mandatos de optimización", toda vez que su aplicación admite
diversos grados de aplicabilidad. Véase Alexy (2002), pp. 86 y ss. La posición
de Habermas es ciertamente distinta y ello es precisamente por su escepticismo
y su resistencia a someter a estos mandatos especiales a un juicio de optimización
de valores o fines. para él, la operatividad de los principios (y aquí
principalmente ve el conjunto de derechos fundamentales) posee una aplicación
que no dista mucho de las normas jurídicas ordinarias. "Si los principios
sientan un valor que debe ser realizado de forma óptima, –sostiene Habermas– y
si el grado de cumplimiento de este mandato de optimización no puede obtenerse
de la norma misma, pues la norma ni lo establece ni lo puede establecer, la
aplicación de tales principios en el marco de lo fácticamente posible hace
menester una ponderación orientada a fines. pero como ningún valor puede
pretender de por sí una primacía incondicional sobre los demás valores, con tal
operación de ponderación o sopesamiento la interpretación del derecho vigente
se transforma en el negocio de una realización de valores, que concretiza éstos
orientándose por el caso concreto...". Habermas (2001a), p. 327.
18 En este sentido véase Günther (1995), pp. 271-302.
19 Habermas (1996), p. 82.
20 "[E]n el derecho penetran también contenidos
teleológicos; pero el derecho definido por un sistema de derechos domestica,
por así decir, los objetivos y orientaciones valorativas del legislador
mediante una estricta primacía de los puntos de vista normativos".
Habermas (2001a), p. 329
21 Sin embargo, Habermas mantiene la duda acerca de la
institucionalidad adecuada para esta tarea de asignarle sentido a la
Constitución. No obstante, reconoce la bondad del sistema en lo que a
clarificación del derecho y al mantenimiento de un orden jurídico coherente se
trata. Habermas (2001a), p. 316. En este punto, Habermas ha preferido tomar
esta situación como punto de partida o como dato puesto, en vez de discutir la
misma justificación de él.
22 Habermas (2000), pp. 144 y ss.
23 Habermas (2001a), p. 336. Esta idea procedimentalista de
la Constitución se explica claramente sobre la base de su idea, también,
procedimentalista, de los discursos en general. No hay más verdades que las que
se alcanzan por consensos respetuosos de las reglas del discurso. Esta es la
idea defendida por Habermas en su teoría consensual de la verdad, según la cual
la validez (verdad o corrección) de una tesis (afirmación o norma) está
determinada por el potencial consenso de todos siguiendo las reglas del discurso.
Habermas (1989), pp. 113 y ss.
24 Habermas (2001a), p. 336.
25 Sólo cumpliendo estas condiciones "el proceso
político tiene a su favor la presunción de generar resultados racionales".
Habermas (2001 a ), p. 347.
26 Debe ser entonces una especie de "defensor de la
democracia deliberativa" Habermas (2001a), p. 348. Sobre política
deliberativa, véase Habermas (2004), pp. 231 y ss.
27 Ely (2002), p. 87.
28 Grano (1981), p. 169.
29 Ely (2002), pp. 135 y ss.
30 Así se
lee en la famosa nota al pie Nº 4: "Nor need we enquire whether similar
considerations enter into the review of statutes directed at particular
religious, or national, or racial minorities, whether prejudice against
discrete and insular minorities may be a special condition, which tends
seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to
be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly
more searching judicial inquiry". 304 US 144.
31 Es la tensión originada en el "hecho del
pluralismo". Habermas y RaWl s (2000), pp. 54 y ss.
32 Habermas
(2004), pp. 189 y ss.
33 "
by faction, –sostenía Madison– I understand a number of citizen, whether
amounting to a majority or minority of the whole, who are united and actuated
by some common impulse of passion, or of interest, adverse to the rights of
other citizens, or to the permanent and aggregate interest of the
community". Madison, J. (1993), en The Federalist, Nº 10, American State papers,
Chicago: Encyclopedia britannica, p. 50. Un resumen de esta disputa en
Sunstein (1985), pp. 35 y ss.
34 Sunstein (1990), pp. 98 y ss.
35 Un ideal regulativo es una idea que sirve de parámetro
para medir cómo las situaciones reales se aproximan a él o se alejan de él, y,
con ello, permite evaluar en términos positivos o negativos este acercamiento.
36 "La anticipación de una situación ideal de habla
–dice Habermas– es lo que garantiza que podamos asociar a un consenso alcanzado
fácticamente la pretensión de ser un consenso racional. Al propio tiempo, esa
anticipación es una instancia crítica que nos permite poner en cuestión todo
consenso fácticamente alcanzado y proceder a comprobar si puede considerarse
indicador suficiente de un entendimiento real". Habermas (1989), p. 105.
37 Habermas (1989) p. 106. Esta simetría conlleva también
una idéntica valoración de las libertades individuales para tomar la posición
que se desee defender. Habermas (2001b), p. 452.
38 Habermas (1989) p. 140.
39 En este sentido, dice Habermas que "los
destinatarios del derecho no podrían entenderse simultáneamente a sí mismos
como autores de él [el derecho] si el legislador se limitara a encontrar ahí
los derechos del hombre como hechos morales, respecto a los que no pudiera hacer
otra cosa que positivarlos". Habermas (2001a), p. 653.
40 Habermas (2001a), p. 654.
41 Habermas (2001b), p. 452.
42 En el mismo sentido, Habermas (2001b), pp. 443 y ss.
43 Habermas (2001a), p. 654.
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Raúl Letelier Wartenberg es Doctor en Derecho, profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Alberto Hurtado. Email: rletelier@uahurtado.cl.
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