22/9/11

Renacionalización del cobre: ¿Posible y necesaria?


Amaro Oróstica Ortega
Hace unas semanas atrás, un grupo de parlamentarios de oposición presentó un  proyecto de reforma a la Constitución, que pretende derogar los incisos 7º, 8º, 9º y 10º del artículo 19 Nº24 de dicho cuerpo legal (ver Boletín Nº7790-07)
Como inspiración al proyecto citan la nacionalización del cobre ocurrida durante el gobierno del presidente Allende, el año 1971, fecha en la que unánimemente todas las fuerzas políticas del Congreso de esa época acordaron la nacionalización de dicho mineral. Como argumentos político-económicos aducen la pérdida de control estatal en la minería del cobre (que hoy en día es de menos de un 30% de la producción total), las excesivas utilidades que han percibido los privados por cuenta de esta industria, la falta de un sistema tributario que permita gravar de mejor manera las utilidades producida por los privados, y en definitiva, que por medio de la renacionalización el Estado puede recaudar mayores recursos para financiar políticas sociales que van en directo beneficio de la ciudadanía.
Anterior a este proyecto, los cuestionamientos al sistema de recaudación habían pasado por reformas al sistema de tributación de la gran minería en Chile, especialmente respecto a la necesidad de establecer un Royalty (Ballotage.cl, 2010), pero no a la renacionalización propiamente tal.
¿Es posible? Las implicancias jurídicas de una potencial renacionalización
Si queremos ser serios en este análisis, debemos partir por una premisa: no basta con derogar artículos (aunque sean constitucionales) para renacionalizar el cobre. Por lo tanto, debemos suponer que lo que se busca es crear las condiciones jurídicas para una potencial renacionalización del mineral. De este modo, la pregunta que surge es ¿es suficiente con esta clase de reformas?
La normativa respecto a la actividad minera, además del artículo 19 Nº24 de la Constitución en sus incisos 7º a 10º, se compone por el Código Minero (y supletoriamente el código civil en base a lo que dispone su artículo 3º), la Ley Orgánica Constitucional de concesiones mineras y los reglamentos asociados a dichas normas, por una parte; por otra, en tanto, tenemos al código tributario, la ley de impuesto a la renta, y el Decreto Ley 600 (respecto a la invariabilidad tributaria), en todo lo que respecta a la tributación minera. Además, en los tratados de libre comercio suscritos entre Chile y otros países se contemplan normas, generalmente en materia tributaria, donde indirectamente también resulta protegida la actividad de la minería privada.
La doctrina ha establecido que sobre las concesiones mineras hay un derecho real, tal como los que indica el art. 577 del Código Civil, por lo que aunque se deroguen los incisos señalados en el proyecto, el concesionario mantiene dicho derecho real, y como establece el artículo 583 del mismo código, sobre las cosas incorporales (entre ellas los derechos reales) recae una especie de propiedad. Por lo tanto, el concesionario tiene la propiedad sobre su concesión minera.
De esta manera y en términos prácticos, sólo derogar los incisos indicados no le quita el derecho que el concesionario tiene sobre la concesión, dado que la propiedad sobre este derecho real puede ser reconducido constitucionalmente a la norma general del artículo 19 Nº24 [1] Por lo tanto, estimo que no se ve afectado el derecho de los concesionarios sobre sus concesiones.
Por lo tanto, las opciones para una efectiva renacionalización son dos: derogar los artículos 19 Nº24 de la Constitución, 577 y 582 a 588 del código civil, con el fin de eliminar la legislación respecto al derecho de propiedad de nuestra legislación –como se verá, algo impensable-, o expropiar (y sólo justificando utilidad pública o interés nacional), algo un poco más “viable”. Y en caso de que se opte por lo segundo, conforme al artículo 19 Nº24 inciso 3º de la Constitución, el afectado debe ser indemnizado por el Estado, y una indemnización de estas características sería bastante cuantiosa, sin duda.
Por lo tanto, cabe preguntarse: ¿es posible la renacionalización? Desde mi punto de vista, en términos jurídicos y en base a lo ya dicho, es muy difícil, dado que se requeriría un consenso global para cuestionar ni más ni menos que la existencia misma del derecho de propiedad (y de ser así, en ese caso en vez de sólo luchar por la renacionalización del cobre, mejor sería luchar por instaurar el socialismo como sistema político) En términos económicos, dada la globalización en la que nuestro país está inserto, una renacionalización como en los años ’70 es casi imposible sin que hayan juicios ante tribunales internacionales en materia de comercio, sin pagar las indemnizaciones, etc., lo que en el actual escenario sería nefasto en un corto y mediano plazo para un país de poca población, poca industrialización, y donde la clase empresarial es eminentemente rentista más que capitalista; y en términos fácticos, porque difícilmente las arcas fiscales tengan el dinero suficiente para pagar las indemnizaciones que correspondan.
¿Es necesaria? Alternativas
Antes de proponer derogar o modificar la Constitución en su artículo 19 Nº24, estimo que hay que estudiar y proponer reformas en materia tributaria, en el artículo 19 Nº21 de la Constitución (respecto a la actividad económica del Estado, propietario de CODELCO, entre otras empresas), y sobre todo, ver de qué manera se puede reformar el Decreto Ley 600. Analizaremos brevemente cada una de estas afirmaciones.
Respecto a lo primero, cabe decir que en primer lugar es necesaria una reforma tributaria en términos generales, que permita redistribuir la riqueza de mejor manera. Dicho esto, merece especial atención el impuesto específico a la minería, erróneamente llamado “Royalty”, que grava la renta operacional de la actividad minera, y tiene una tasa progresiva que, a quienes no se acojan a los beneficios tributarios de la nueva Ley N°20.469 del 21 de octubre de 2010, va desde un 0,5% hasta un 5%, y se aplica a los explotadores mineros cuyas ventas durante un año sean superiores al valor equivalente de 12.000 toneladas métricas de cobre fino. A los explotadores mineros cuyo valor equivalente de ventas que exceden a 50.000 toneladas métricas de cobre fino se les aplica el 5%.
Sin embargo, un Royalty propiamente tal no es una tributación sobre una determinada renta operacional, sino que es el valor que se le otorga a determinado bien que se encuentra en la naturaleza por el hecho de ser extraído por una empresa. En ese sentido, el royalty debe ser entendido como un “pago” que la empresa hace al Estado por el hecho de extraer el mineral –recordemos que constitucionalmente está establecido el dominio del Estado sobre todas las sustancias minerales concesibles, permitiéndoles apropiarse de ellas a los particulares bajo el régimen de concesiones mineras, y sólo de las sustancias que se extraigan. Y una reforma tributaria que pretenda recaudar mayor proporción de recaudación de riqueza minera implica necesariamente establecer un verdadero royalty.
Asimismo, otro de los temas que hay que regular es la tributación y calificación de la “escoria” que se exporta al extranjero. Cuando se extrae un mineral, lo que lo rodea también es mineral (por ejemplo, el Cobre suele estar rodeado de trazas de molibdeno), pero no necesariamente es tratado aquí en Chile. Lo que sucede hoy es que se sacan de nuestro país toneladas de esa escoria llena de minerales, prácticamente no pagando impuestos por ello (porque pasa como “tierra sin mayor valor”), y llegan a sus casas matrices en el extranjero, donde son procesadas y comercializadas a un valor muy superior al que pagaron en Chile, perdiéndose, por ende, una gran cantidad de potencial riqueza tributable.
Respecto a lo segundo, el artículo 19 Nº21 de la Constitución establece en su primer inciso el derecho de los particulares a desarrollar cualquier actividad económica, mientras que en el inciso siguiente se establecen las condiciones en las cuales el Estado podrá desarrollar actividades empresariales. Se ha dicho en base a este artículo que al Estado Empresario se le concibe constitucionalmente en un rol subsidiario, es decir, en subsidio de la actividad económica de los particulares, lo que tras un análisis del artículo mismo, así como de la Constitución, se puede ver que es una falacia (Ver Oróstica, 2009). Más bien supone una norma procedimental, que implica que por mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio el Estado puede crear empresas y/o modificar su giro. Por lo tanto, la importancia de esta norma es que deja a voluntad política de las fuerzas contingentes en el Congreso el establecimiento de la actividad empresarial del Estado.
¿En qué se relaciona con nuestro tema? En que CODELCO es una empresa estatal, y para poder diversificar su giro (por ejemplo, en vez de sólo extraer cobre, y procesarlo, también manufacturarlo, cosa de darle valor agregado al cobre chileno) requiere cumplir esta normativa, que en términos generales implica poca flexibilidad a la actividad empresarial estatal. Lo mismo si quiere abrir una mina para extraer, procesar o manufacturar otro mineral.
Finalmente, respecto al tercer punto, el problema del DL 600 es que establece la invariabilidad tributaria en materia de tributación minera, (reafirmada por los tratados de libre comercio), impidiendo reformas en dicha materia al corto plazo (Ballotage.cl, 2010). La  reforma de este Decreto es muy compleja, del momento que tiene rango legal, e implicaría pasar a llevar normas de tratados internacionales que en sus consecuencias al corto y mediano plazo podrían ser nefastas para Chile.
Conclusión
En definitiva, lo que hay que definir no es sólo el medio, sino los fines (en este caso, obtener mayores recursos fiscales), y no menos importante es discutir el para qué son esos fines (por ejemplo, si es o no para invertirlos en políticas sociales). La renacionalización del cobre, dado lo expuesto, ya no es posible siendo realistas; sin embargo, aún tenemos un mineral con un gran potencial económico, tecnológico y económico en nuestro poder: el litio. Debemos evitar cometer con él los errores que se cometieron con el salitre y el cobre, que impidieron a nuestro país y a su gente aprovechar óptimamente sus riquezas.
Nota
[1] La Constitución asegura a todas las personas: 24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.